国际船舶运输经营者经营进出中国港口的国际班轮运输业务，应当依照本条例的规定取得国际班轮运输经营资格。
未取得国际班轮运输经营资格的，不可以从事国际班轮运输经营活动，不得对外公布班期、接受订舱。
以共同派船、舱位互换、联合经营等方式经营国际班轮运输的，适用本条第一款的规定。
马士基（中国）航运有限公司、马士基（中国）航运有限公司厦门分公司、厦门瀛海实业发展有限公司国际海上货运代理经营权损害赔偿纠纷再审民事判决书
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：马士基（中国）航运有限公司。住所地：北京市******。
法定代表人：安德森（Andreas Oskar Hoch），该公司董事长。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：马士基（中国）航运有限公司厦门分公司。住所地：福建省厦门市******。
再审被申请人（一审原告、二审上诉人）：厦门瀛海实业发展有限公司。住所地：福建省厦门市******。
一审第三人：中国厦门外轮代理有限公司。住所地：福建省厦门市******。
再审申请人马士基（中国）航运有限公司（以下简称马士基公司）、马士基（中国）航运有限公司厦门分公司（以下简称厦门分公司）与再审被申请人厦门瀛海实业发展有限公司（以下简称瀛海公司）、一审第三人中国厦门外轮代理有限公司（以下简称厦门外代）国际海上货运代理经营权损害赔偿纠纷一案，福建省高级人民法院（以下简称二审法院）于2008年10月22日作出（2008）闽民终字第381号民事判决，已发生法律上的约束力。马士基公司、厦门分公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2010年12月7日作出（2010）民申字第1552号民事裁定，决定对本案进行提审。本院依法组成由审判员刘寿杰担任审判长，代理审判员郭忠红、余晓汉参加评议的合议庭，于2011年3月24日公开开庭进行了审理。再审申请人马士基公司、厦门分公司委托代理人杨某、彭某，再审被申请人瀛海公司法定代表人蔡某及其委托代理人王某到庭参加诉讼；一审第三人厦门外代经本院合法传唤没有到庭，仅书面答辩。本案现已审理终结。
厦门海事法院（以下简称一审法院）一审查明：2003年10月31日，瀛海公司与厦门外代签订《集装箱运输合作协议》，约定：厦门外代作为集装箱代理人，受海上承运人或集装箱营运人的委托，根据瀛海公司提交的手续，将厦门外代代理的集装箱交给瀛海公司，由瀛海公司承担陆路运输业务，包括进出口集装箱的拖运；对于进口集装箱的拖运，瀛海公司向厦门外代申请提箱获准后，自厦门外代指定的码头提取重箱，送往收货人交货后再运还空箱；对于出口集装箱的拖运，瀛海公司向厦门外代申请提箱，凭厦门外代出具的出口空箱设备交接单到厦门外代指定的码头或场所提取空箱，再由瀛海公司送至发货人处，发货人装箱完毕后由瀛海公司将已装货的重箱拖至厦门外代指定的码头。瀛海公司与厦门外代在该协议中同时约定了集装箱使用、维护和超期使用费等事项，还约定：协议从2003年10月31日起生效，至2003年12月31日终止，到期如双方无异议则自动延长一年。
2005年3月15日，瀛海公司与厦门外代又签订一份新的《集装箱运输合作协议》，该新协议对原协议作了调整，约定：瀛海公司向厦门外代申请提箱，厦门外代经审核无误后签发进口重箱设备交接单或出口空箱设备交接单，但厦门外代作为箱主或租箱人的代理人，在箱主或租箱人明确说不同意将设备交给瀛海公司使用的情况除外。
在2005年3月3日之前，瀛海公司均能从厦门外代处正常提取马士基公司的集装箱。马士基公司于2005年3月3日通知其代理人厦门外代停止向瀛海公司提供马士基公司的集装箱及集装箱铅封。之后，瀛海公司未能与马士基公司开展集装箱陆路运输的相关业务。
马士基公司在厦门口岸主要经营国际集装箱班轮运输，并通过《中国航务周刊》等媒体发布班轮船期公告。从2004年8月1日起，马士基公司将厦门口岸的集装箱铅封费提高至每箱45元，厦门市集装箱运输协会、厦门市国际货运代理协会和厦门市对外经贸协会推举10人组成“厦门口岸要求船公司取消铅封费工作小组”，瀛海公司的法定代表人蔡某被推举为小组召集人和会谈代表之一，与马士基公司就铅封费问题进行了交涉。从2005年5月1日起，马士基公司停止收取厦门口岸铅封费，但马士基公司称其并非取消铅封费，而是将铅封费等若干费用合并为一项收费。
瀛海公司于2005年11月10日以马士基公司、厦门分公司不接受其代理货主订舱托运造成其损失为由向一审法院起诉，请求：1、马士基公司、厦门分公司立马停止干涉瀛海公司经营自主权的行为，排除其对瀛海公司与厦门外代之间有关《集装箱运输合作协议》履行的妨碍，责令马士基公司、厦门分公司依其业务惯例向瀛海公司及其委托人提供货运订舱和相关服务，并不得拒绝瀛海公司接受委托办理与马士基公司、厦门分公司有关的集装箱进出口货运和陆路集装箱运输业务；2、马士基公司、厦门分公司向瀛海公司赔礼道歉，其道歉内容须经瀛海公司同意并在《 厦门日报》等媒体刊登，以消除对瀛海公司所造成的不良影响；3、马士基公司、厦门分公司共同赔偿瀛海公司经济损失100 块钱；4、马士基公司、厦门分公司共同承担瀛海公司调查取证中的公证证据保全费1,535 元人民币。
一审法院认为：2005年3月3日是新旧《集装箱运输合作协议》的空档期，虽然马士基公司、厦门分公司通知厦门外代不放箱给瀛海公司是造成瀛海公司无法提箱的原因，但此时瀛海公司提箱本身缺乏合同依据。从2005年3月15日起，瀛海公司与厦门外代新订立的《集装箱运输合作协议》生效，该协议约定了在箱主或租箱人明确说不同意将设备交瀛海公司使用时，厦门外代有权不交付集装箱。因此，厦门外代不交付马士基公司的集装箱有合同依据。公共承运人必须是带有公用事业性质、具有公益性的运输企业。国际班轮运输是营利性业务，不属于公用事业的范畴，也不具有社会公益的性质，国际班轮公司不是《中华人民共和国合同法》第二百八十九条规定的公共承运人，该法关于公共承运人强制缔约义务的规定不适用于本案，马士基公司、厦门分公司拒绝交易并不违反我国法律规定。瀛海公司以马士基公司、厦门分公司侵权为由起诉，但不能证明马士基公司、厦门分公司的行为具有违法性，其诉讼请求不能成立。厦门外代是马士基公司的代理人，其在代理经营事物的规模内的行为后果应由马士基公司承担，厦门外代不承担侵权责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出（2005）厦海法事初字第48号民事判决：驳回瀛海公司的诉讼请求，一审案件受理费75块钱由瀛海公司负担。
瀛海公司不服一审判决向二审法院提起上诉称：1、马士基公司向社会公开发出的船期表要约没有指向特定人，瀛海公司依其要约作出承诺，马士基公司、厦门分公司予以拒绝，没有法律依据。瀛海公司对马士基公司的船期表要约作出承诺，运输合同即成立并生效。马士基公司、厦门分公司拒绝履行该运输合同，构成违约。2、公共承运人应当具备对全社会开放、垄断性、运价受国家主管机关的监督、主体资格须经国家主管机关的特殊审批等特征。马士基公司完全具备上述特征，属于公共承运人，应依法承担强制缔约义务。3、我国是《联合国班轮公会行动守则公约》的缔约国，马士基公司、厦门分公司拒绝与瀛海公司交易违反了该公约关于对任何国家的船东和货主不得有任何歧视的根本原则。4、瀛海公司有权在我国境内从事一切法律许可的经营活动，包括与马士基公司、厦门分公司的交易活动。马士基公司、厦门分公司拒绝交易的行为构成侵权与违约竞合，侵犯了瀛海公司的合法财产权益和经营权。综上，请求撤销一审判决，支持瀛海公司的诉讼请求。
马士基公司、厦门分公司不服一审判决提起上诉称：1、瀛海公司系非法设立的企业，且未取得国际货运代理的资质，不享有合法的国际货运代理经营权，因而不享有相应的请求权。2、马士基公司、厦门分公司在一审中充分举证证明了瀛海公司的不诚信行为，一审法院未予采纳，认定事实不清。请求二审法院对此作出认定和裁判。
马士基公司、厦门分公司针对瀛海公司的上诉答辩称：1、瀛海公司的上诉请求和理由已实质性地改变了其在一审中的诉讼请求和理由。瀛海公司主张马士基公司、厦门分公司的行为构成违约与侵权竞合，应当重新起诉，否则，对其在二审中变更诉讼请求，应予以驳回。2、马士基公司、厦门分公司不存在违约行为。船期表无论是要约还是要约邀请，与作为货运代理人的瀛海公司没有一点关系。班轮公司并非《中华人民共和国合同法》第二百八十九条规定的公共承运人，马士基公司、厦门分公司不应承担强制缔约义务。《联合国班轮公会行动守则公约》的目标是调整班轮公会的行为，马士基公司、厦门分公司不受该公约约束。马士基公司、厦门分公司拒绝与瀛海公司交易不违反我国法律的规定，也未侵犯瀛海公司的财产权和经营权。瀛海公司主张马士基公司、厦门分公司的行为构成违约与侵权竞合，没有事实和法律依据。故请求驳回上诉，维持原判。
瀛海公司针对马士基公司、厦门分公司的上诉答辩称：马士基公司、厦门分公司没有具体上诉请求。对其上诉，应予以驳回。
一审第三人厦门外代述称：厦门外代作为马士基公司、厦门分公司的代理人，依据马士基公司、厦门分公司的指示行事，不应承担任何责任，对此瀛海公司与马士基公司、厦门分公司双方均无异议。请求二审法院维持一审法院关于厦门外代不承担相应的责任的判决。
二审法院认为：本案系一起国际海上货运代理经营权损害赔偿纠纷。瀛海公司在二审中主张马士基公司、厦门分公司的行为构成违约与侵权竞合，仍是针对马士基公司、厦门分公司侵犯其经营自主权的诉讼请求，并未实质性改变其在一审中的诉讼请求。马士基公司的海上运输行为除了具有商业性外，还因其面向社会大众而具有公益性，因此，马士基公司属于公共承运人。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十九条的规定，公共承运人负有强制缔约义务，不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。马士基公司向社会公众发出的船期公告属于要约邀请，社会公众只要有希望与其订约的意思表示（要约），马士基公司无正当理由不应拒绝。马士基公司明确表明其不与瀛海公司发生业务关系，违反了公共承运人的强制缔约义务，同时违反了《中华人民共和国国际海运条例》第二十七条关于班轮公司不得滥用优势地位以限制性条件给交易对方造成损害的规定。我国加入的《联合国班轮公会行动守则公约》有关于班轮公会的各种办法不应对任何国家的船东、托运人或对外贸易有任何歧视的原则性规定，马士基公司作为在中国注册的国际班轮公司，亦应受该公约的约束。马士基公司拒绝与瀛海公司交易的行为，妨碍了瀛海公司经营自主权的行使，应当责令马士基公司不得拒绝瀛海公司通常、合理的运输要求。《集装箱运输合作协议》虽然约定在箱主或租箱人明确说不同意将设备交瀛海公司使用时，厦门外代有权不交付集装箱。但该约定违反了《中华人民共和国合同法》第二百八十九条以及《中华人民共和国国际海运条例》第二十七条的规定，应认定为无效。马士基公司不得以此为由拒绝瀛海公司办理与马士基公司相关的集装箱进出口货运和陆路集装箱运输业务。瀛海公司是依法设立的企业法人。马士基公司不与瀛海公司发生业务往来的原因并非因为资质问题，马士基公司也未能举证证明瀛海公司有不诚信的行为，故对马士基公司的上诉理由不予采纳。虽然瀛海公司被拒绝提取马士基公司的集装箱及未能向马士基公司订舱，瀛海公司还可向其他的航运公司订舱以达到运输目的，其未能举证证明因未能提取马士基公司的集装箱进行陆路运输遭受了经济损失，故对瀛海公司主张的100块钱经济损失，不予支持。马士基公司从未否认其曾指示厦门外代不与瀛海公司交易，瀛海公司为证明该事实做证据保全没有实际意义，由此产生的费用1,535块钱应由瀛海公司自行承担。瀛海公司请求马士基公司登报赔礼道歉属于精神损害方面的赔偿，瀛海公司没有这方面的损失，故不予支持。
综上，二审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十九条、《中华人民共和国国际海运条例》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：1、撤销厦门海事法院（2005）厦海法事初字第48号民事判决；2、责令马士基公司、厦门分公司不得拒绝瀛海公司依业务惯例要求的订舱和相关运输服务，不得拒绝瀛海公司办理与马士基公司相关的集装箱进出口货运和陆路集装箱运输业务，并排除其对瀛海公司履行与厦门外代有关《集装箱运输合作协议》的妨碍；3、驳回瀛海公司的其他诉讼请求；4、驳回马士基公司、厦门分公司的上诉；二审案件受理费75块钱，由马士基公司、厦门分公司共同负担50块钱，瀛海公司负担25块钱；一审案件受理费按此比例分担。
马士基公司、厦门分公司不服二审判决，向本院申请再审称：1、瀛海公司仅为货运代理人，无论马士基公司是不是为公共承运人，马士基公司、厦门分公司拒绝与瀛海公司交易是否违反公共承运人的强制缔约义务，二审法院依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国国际海运条例》关于调整托运人和承运人关系的法律条款进行裁判，属于适用法律错误。2、《集装箱运输合作协议》系马士基公司的代理人厦门外代与瀛海公司签订的货运代理协议，新的协议明确约定了“箱主或租箱人明确说不同意将设备交给瀛海公司使用的情况除外”，马士基公司拒绝与瀛海公司发生集装箱货运代理业务并不违反该协议，马士基公司不存在对瀛海公司的违约行为。3、自主经营权系一种经营资格，这种资格不会因为马士基公司拒绝与瀛海公司交易而被侵害。企业经营自主权系企业内部对人、财、物的自主支配、决定以及使用的权利，其侵权主体不可能是别的企业。4、马士基公司不符合公共承运人一定要具有的公益性、垄断性以及价格受管制等特点，不属于《中华人民共和国合同法》第二百八十九条规定的公共承运人，不承担对货主或者货运代理人的强制缔约义务。马士基公司拒绝交易的行为不具有违法性，不构成侵权。5、即使马士基公司属于公共承运人，且瀛海公司直接以托运人的身份要求缔约而被马士基公司拒绝，马士基公司只应承担缔约过失责任或违约责任，而不应承担侵权责任从而被判决排除妨害或强制交易。瀛海公司并未诉请马士基公司承担缔约过失责任。请求撤销二审判决，改判驳回瀛海公司的诉讼请求。
瀛海公司答辩称：1、马士基公司、厦门分公司拒绝交易违反了其与瀛海公司之间的海上货物运输合同。《集装箱运输合作协议》是厦门外代代表承运人马士基公司与瀛海公司在履行海上货物运输合同过程中就怎么样去使用集装箱所签订的协议，该协议属于海上货物运输合同的一个组成部分。根据海运市场的通常做法，当事人只有签订了海上货物运输合同，才涉及提取空集装箱及其铅封。提取空集装箱及其铅封是海上货物运输合同成立后履行合同的环节，瀛海公司要求提取空集装箱及其铅封表明双方慢慢的开始履行海上货物运输合同，这足以证明海上货物运输合同已订立在先，瀛海公司没有必要提供证据证明海上货物运输合同。瀛海公司是以托运人名义与承运人订立合同的人，属于《中华人民共和国海商法》第四十二条第（三）项第1目规定的订约托运人。马士基公司在运输合同存在的前提下，拒绝瀛海公司提取集装箱及其铅封，违反了合同约定。2、马士基公司、厦门分公司拒绝交易违反了法律规定。班轮运输具有公益性、垄断性、价格受管制等公共运输的特点。马士基公司经营班轮运输，是公共承运人，其拒绝交易违反了《中华人民共和国合同法》第二百八十九条关于公共承运人负有强制缔约义务的规定，也违反了《中华人民共和国国际海运条例》第二十七条第（三）项关于经营国际船舶运输业务不得滥用优势地位，以歧视性价格或者其他限制性条件给交易对方造成损害的规定、《联合国班轮公会行动守则公约》关于公会的各种办法不应对任何国家的船东、托运人或对外贸易有任何歧视的规定。马士基公司、厦门分公司拒绝瀛海公司提取集装箱及其铅封，侵犯了瀛海公司的财产权益和经营权，构成违约和侵权竞合。请求驳回马士基公司、厦门分公司的再审请求。
一审第三人厦门外代述称：厦门外代作为马士基公司的代理人，根据委托人马士基公司的通知，停止办理瀛海公司与马士基公司之间的业务，厦门外代的行为后果应由委托人承担，厦门外代不承担法律责任。请求维持二审法院关于厦门外代不承担相应的责任的判决。
本院经审理查明，一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，在本院提审中亦未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案属于国际海上货运代理经营权损害赔偿纠纷。综合马士基公司、厦门分公司与瀛海公司的诉辩意见，本案争议焦点为马士基公司拒绝向瀛海公司提供集装箱及其铅封是否违反合同约定和法律规定。
瀛海公司与厦门外代先后于2003年10月31日、2005年3月15日两次签订《集装箱运输合作协议》，其中2003年10月31日签订的协议，因双方无异议而自动延长一年至2004年12月31日终止；双方于2005年3月15日签订的新协议约定厦门外代原则上准许瀛海公司提取集装箱，同时特别约定“在箱主或租箱人明确说不同意将设备交给瀛海公司使用的情况除外”，这意味双方都同意在箱主不同意将集装箱交给瀛海公司使用时厦门外代可以不向瀛海公司提供集装箱。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。瀛海公司明知厦门外代作为马士基公司的集装箱代理人与其签订上述两份协议，上述两份协议直接约束瀛海公司和马士基公司。马士基公司于2005年3月3日通知厦门外代停止向瀛海公司提供集装箱及其铅封时，马士基公司与瀛海公司已不受原协议的约束。自2005年3月15日起，按照新协议的约定，马士基企业能不向瀛海公司提供集装箱。班轮船期公告系班轮公司向社会公布航线、班次、船名、船期、挂靠港等信息的商业广告，为要约邀请。在通常集装箱海运业务中，承运人接受托运人或其货运代理人订舱托运的要约后，承托双方成立海上货物运输合同关系，随后承运人准许托运人向其或其集装箱代理人提取空集装箱装货，即承托双方开始履行运输特定一个或者若干个集装箱货物的合同。承运人准许托运人提取集装箱，作为履行运输合同的行为，可以印证承托双方已订立了运输合同。但承运人不准许托运人提取集装箱，并不表明双方开始履行运输合同，不能以此说明双方已事先成立了运输合同关系，主张运输合同关系成立的一方当事人应当对合同订立的事实承担举证责任。马士基公司从2005年3月3日起不准许瀛海公司提取集装箱，双方当事人之间既没有达成运输集装箱的合意，也无实际运输的事实。瀛海公司主张其与马士基公司之间从2005年3月3日起任旧存在海上货物运输合同关系，而且无须举证证明，没有事实和法律依据，本院不予支持。马士基公司拒绝向瀛海公司提供集装箱及其铅封并没有违反双方合同的约定，无须承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第二百八十九条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”公共运输是指为社会提供公用事业性服务并具有垄断地位的运输。基于公共运输履行着为社会公众提供运输服务的社会职能，具有公益性、垄断性等特征，为维护社会公众利益，我国法律和法规除对公共运输规定较严格的市场准入条件和价格管制等监管措施外，还对从事公共运输的承运人规定了强制缔约义务。国际海上集装箱班轮运输是服务于国际贸易的商事经营活动，不属于公用事业，不具有公益性特征。目前，无论在世界某一区域还是全世界范围内，国际班轮运输具有较强的竞争性，并不具有垄断性。托运人或其货运代理人在运输服务上也具有较大的选择余地，可以再一次进行选择不同的班轮公司或不同的船舶承运，也可以选不一样的航线、不同的运输方式实现同一运输目的。依照《中华人民共和国国际海运条例》第十六条第一款、第二十条的规定，国际船舶运输经营者经营进出中国港口的国际班轮运输业务，应当依照该条例的规定取得国际班轮运输经营资格；国际班轮运价应当向国务院交通主管部门报备，备案运价包括公布运价和协议运价两种。据此，国际班轮运输业务经营者可以在其运价本载明的运价之外，与货主另行商定运价，也可以在遵守报备制度的前提下随行就市。尽管经营国际班轮运输应当遵守法定的市场准入条件，但国际班轮运价不具有公共运输价格受严格管制的特征。因此，马士基公司从事的国际班轮运输，不属于《中华人民共和国合同法》第二百八十九条规定的公共运输，瀛海公司主张马士基公司负有强制缔约义务，没有法律依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。当事人依法享有的订立合同的自由，包括有权决定是不是与他人订立合同的自由，也包括选择合同当事人的自由、决定合同内容的自由等。马士基公司拒绝与瀛海公司交易，属于马士基公司享有的订立合同的自由。无论马士基公司是不是已经实质性取消集装箱铅封费用，马士基公司当时提高其在厦门口岸的集装箱铅封费，是其向社会普遍提高运输费用，并不是针对瀛海公司等特定单位或个人的特别限制。本案没有证据说明马士基公司拒绝交易含有要求瀛海公司接受其过高限制条件的目的，故不足以认定马士基公司拒绝与瀛海公司交易构成《中华人民共和国国际海运条例》第二十七条第（三）项规定的滥用优势地位以歧视性价格或者其他限制性条件给交易对方造成损害的行为。我国加入的《联合国班轮公会行动守则公约》是调整班轮公会与航运公司之间、公会会员航运公司之间、公会或其会员航运公司与托运人组织或托运人代表或托运人之间、不同公会之间在班轮航运服务方面利益关系的公约，不直接调整班轮公会会员航运公司与托运人之间的海上货物运输合同关系，也不涉及非班轮公会会员的航运公司与托运人之间的权利义务关系。《联合国班轮公会行动守则公约》关于公会的各种办法不应对任何国家的船东、托运人或对外贸易有任何歧视的原则，是针对班轮公会，而不是针对班轮公司。马士基公司是班轮公司，而不是班轮公会。瀛海公司主张马士基公司拒绝与其交易，违反了《联合国班轮公会行动守则公约》的规定，没有事实和法律依据，本院不予支持。
瀛海公司以马士基公司、厦门分公司不接受其代理货主订舱托运造成其损失为由，请求马士基公司、厦门分公司停止干涉其经营自主权，不得拒绝其托运业务，并赔礼道歉、赔偿相应的损失，没有法律依据。一审判决驳回瀛海公司的诉讼请求正确。二审判决以马士基公司为公共承运人为由，撤销一审判决，支持瀛海公司的诉讼请求不当。马士基公司、厦门分公司申请再审有理。
综上，二审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一审案件受理费75块钱、二审案件受理费75块钱，由瀛海公司负担。
